دليلك لفهم الفرق بين سقوط الحق وتقادم الحق في القانون المغربي على ضوء اجتهادات محكمة النقض

مدخل للقانون المدني المقارن

خريطة مفصلة للأنظمة القانونية في العالم نلاحظ ان المنهج المقارن يصنف المغرب ضمن الدول التي تنتمي لمدرسة القانون المدني بالإضافة الى الفقه الاسلامي

مفهوم القانون المقارن :

سنقوم خلال هذا البحث بفهم مادة "القانون المقارن" لفهم الفكر القانوني في اطار نظام الكومنلاو (القانون العام) و نظام السيفيلاو (القانون المدني)، بعد ذلك سنتحدث عن اهم العائلات القانونية.

القانون المقارن: هو مجال دراسي مكرس للمقارنة المنظمة بين نظامين قانونيين أو أكثر، أو بين عناصر معينة من تلك النظم، من خلال تحليل مجموعة من الأفكار المشتركة والمختلفة بينها، او استعمال الطريقة المقارِنة في دراسة النُظم و النصوص القانونية لبلدان عدة، اما ادوار لومبير lambert edward اعتبر المقصود بالقانون المقارن هو "التشريع" أي "النظام القانوني"

هل يمكننا اعتبار القانون المقارن فرع قائم بذاته من فروع القانون ؟

هناك من يعتبره فرعا من فروع العلوم القانونية، و هناك من اعتبر ان القانون المقارن لا يعتبر فرعا قائما بذاته، لاننا نجده حاضرا في العلوم الإنسانية والقوانين الوضعية، كبوريس باغو ، و لكنه يبقى آلية للاشتغال، ولفهم اسباب تشريع القاعدة القانونية، يجب ان نعرف اسباب نزول القاعدة القانونية لماذا في انجلترا العقود نبنيها على الاعتبار، لماذا نعتمد حسن النية كمبدا اساسي لقيام المعاملات بالنسبة للمغرب في التنفيذ بالنسبة لفرنسا تجاوزت مرحله ما قبل العقد، ولماذا نعتد بها او نعتبرها متجاوزه بالنسبة للكامن لاو، بحكم الايديولوجيه مختلفه ولاسباب تاريخيه ولاسباب دينيه.

بخلاصة القانون المقارن هو مجال دراسة قانونية يتضمن مقارنة الأنظمة القانونية المختلفة. وهذا يشمل دراسة التشابهات والاختلافات بين قوانين البلدان المختلفة، وفهم الممارسات القانونية والإجراءات في ثقافات أخرى. الهدف من القانون المقارن هو الحصول على فهم أعمق للأنظمة القانونية الموجودة، والمساهمة في تطوير قوانين ومعايير قانونية جديدة. كما يمكن أن يساعد في توحيد القوانين، خاصةً ضمن المناطق أو المنظمات الدولية. يمكن أن تغطي دراسات القانون المقارن مجالات مختلفة من القانون مثل القانون المدني، والقانون الجنائي، والقانون الدستوري، والقانون الإداري، والقانون الدولي. إنه مجال مهم لتعزيز التفاهم والتعاون الدولي.

اهمية القانون المقارن:

من أهداف دراسة المادة؛ الفهم الجيد للقوانين الوطنية وتطويرها، تجويد القاعدة القانونية الوطنية لأجل مواكبتها وملاءمتها للمعاملات الدولية، و متطلبات الاقتصاد او ما يسمى بالتوحيد الدولي للقواعد القانونية unification، أي أن القوانين الوطنية تصبح قانونا موحدا على اعتبار أن كل الدول تعاني من مخاطر موحدة، الأمر الذي يؤدي إلى تدويل القانون internationnalisation ، ولكن اذا قمنا بتدوويل القانون ، فإننا سوف نضرب في العمق السياده الوطنيه، وخير مثال على ذلك انجلترا في اطار الاتحاد الاوروبي حيث دافع الشعب عن قوميته الخاصة.

ما هو الفرق بين القانون المقارن والقانون الدولي؟

القانون المقارن والقانون الدولي هما مجالان متميزان داخل الدراسات القانونية، كل منهما له تركيز ونطاق خاص به.

القانون المقارن هو دراسة التشابهات والاختلافات بين القوانين أو الأنظمة القانونية لبلدان مختلفة. يتضمن مقارنة المبادئ القانونية الأجنبية والمؤسسات مع القانون الخاص بك. الهدف هو الحصول على فهم أعمق للأنظمة القانونية الموجودة، والمساهمة في تطوير قوانين ومعايير قانونية جديدة. يمكن أن يغطي القانون المقارن مجالات مختلفة من القانون مثل القانون المدني، والقانون الجنائي، والقانون الدستوري، والقانون الإداري، والمزيد.

من ناحية أخرى، القانون الدولي يتعامل مع القواعد القانونية والمبادئ التي تحكم العلاقات بين الدول. يتضمن المعاهدات، والعادات، والمبادئ القانونية المقبولة عالميًا. مع العولمة للقضايا القانونية المختلفة، يصبح القانون الدولي مهمًا بشكل متزايد في مجالات مثل التجارة، وحقوق الإنسان، والقانون البيئي.

باختصار، بينما يتضمن القانون المقارن مقارنة الأنظمة القانونية المختلفة، يتعامل القانون الدولي مع القواعد والمبادئ التي تحكم العلاقات بين الدول. يمكن أن تتقاطع كلا المجالين، على سبيل المثال، عندما يتعين تفسير المعاهدات الدولية في سياق الأنظمة القانونية الوطنية المختلفة. ومع ذلك، يظلان متميزين في تركيزهما الأساسي وتطبيقهما.

أساليب القانون المقارن:

ولنقوم بالمقارنة فنحن نحتاج الى آليات:

1ـ المقابلة: وهي أن يضع الباحث الأحكام التي تُعالج موضوعاً واحداً في قوانين مختلفة جنباً إلى جنب حيث يُقابل بعضها بعضاً، فيتعرف بذلك على مواضع التشابه والاختلاف بينها.

2ـ المقاربة: وهي أن يدرس الباحث وجوه التقارب بين القوانين التي تعتمد على مصادر قانونية مشتركة وبالتالي خضوعها لمنهج قانوني واحد.

3ـ المضاهاة: وتقوم على بيان أوجه التباين والاختلاف بين منهجين قانونيين.

(الطرائق الثلاثة السابقة تقوم على تقرير ما هو كائن فعلاً من وجود تشابهٍ أو تباينٍ بين قوانين عدة).

4ـ الموازنة أو المقارنة: و تقوم على منهج معين يساعد على استخلاص نتائج نتعرّف بها إلى القانون الأفضل بعد دراسة أسباب التقارب والاختلاف في ضوء الظروف المحيطة بكل قانون.

السيرورة التاريخية:

ـ اول من اشتغل من اشتغل على المقارنة هو افلاطون في القرن السادس قبل الميلاد ، حيث أصدر مؤلف القوانين.

ـ أول تدوين للقانون هو قانون حمورابي.

ـ ارسطو في القرن الرابع قبل الميلاد اشتغل على دستور اثينا، حيث أعده بعد القيام بالمقارنة بين 158 قانون.

ـ الرومان سنه 533 ميلاديه وضعوا مدونة جيستينيان وهو مرجع الغربيين.

ـ ثم كانت هناك مرحلة العصر الوسيط وهو عصر توحيد القانون وهو ما يسمى بالشريعة العامة.

ـ بعد هذه المرحلة جاء عصر الأنوار، حيث وضع مونتسكيو روح القوانين كقانون دستوري.

ـ بعد هذه المرحلة جاءت الثورة الفرنسية، و جاءت القطيعة مع الدين والاخلاق باسم الحرية، و نادت هذه الثورة بالحريه التعاقدية، ثم جاء تدوين القانون من طرف نابليون سنه 1804، مدونة نابوليون.

القانون المقارن في صيغته الحديثة

• 1831 تم إحداث أول كرسي للقانون المقارن في العصر الحديث.
• 1869 تاسست اول شركة لصناعة القانون المدني من طرف ادواغ دي لابولاي.
• 1900 ، انعقد أول مؤتمر لعائلات القانون ، و تم وضع أول مدارس للقانون المقارن.

رواد القانون المقارن:

هم ريموند صاليغ remond salailler ، ادوارد لامبير الذي أثر في القانون الامريكي بعد انتقاله الى امريكا وتدريسه في جامعاتها، حيث ان القاضي بامريكا ينتج القانون بعكس المشرع في فرنسا الذي ينتج قاعدة جامدة لا تتحرك ولا تتغير ودائما تكون هذه القاعده متاخره عن العمل القضائي.

الفكر الاستقرائي: ما يقارب 90 دوله.

الفكر الاستنباطي: ما يقارب 40 دوله.

منهجيه المقارنة تكون على شكلين:

مقاربه دمجية: نقوم بها عندما يكون هناك نوع من الملائمه والتشابه.

مقاربه تباينية: نقوم بها عندما يكون هناك اختلاف بين القانون الوطني والقانون المقارن مثلا النموذج السويسري خاصة حيث لم يؤثر فيه القانون الفرنسي هو الذي اثر في القانون التركي، اما الولايات المتحده الامريكيه عندها قانون مدون وفكر استقراء كامنلاو.

تصنيف العائلات القانونية:

سنة 1900 : كان هناك التصنيف الخماسي للفقيه بول اسمان Paul (Edmond) Esmein (1886-1966) ، وكانت تصنيف يعتمد على أسباب تاريخية و ثقافية و دينية و قانونية:

• اولا: القانون الروماني
• ثانيا القانون الجرماني
• ثالثا القانون الانجلوسكسوني
• رابعا القانون الاسلامي

خامسا القانون السلافيسنة 1913 : تم وضع التقسيم الثاني من طرف sauser hall الذي اعتمد على معايير عرقية ، كان قبل الحرب العالميه الاولى والحرب العالميه الثانيه، و اعتمد على تقسيم حاول الجمع بين ق. الجرماني وق. الانجلوساكسوني على اعتبار ان لديهم نفس الإيديولوجيات.

• اولا: القانون الآري
• ثانيا القانون السامي
• ثالثا القانون المغولي

رابعا القانون البربري" البربري هو كل ما يخرج عن الأجناس الثلاثة"

ـسنة 1950: تم وضع التقسيم الثالث من طرف روني دافيد الذي اعتمد على معايير إيديولوجية كمبادئ العدالة و الدين و الفلسفة ، إضافة إلى المعطيات السياسية و الاقتصادية و الاجتماعية:

• اولا الأنظمة الغربية
• ثانيا الأنظمة الاشتراكية
• ثالثا القانون الاسلامي
• رابعا القانون الهندوسي

خامسا القانون الصيني سنة 1993: تم وضع التقسيم الرابع من طرف سبينوزا الذي اعتمد على النظريات و المذاهب و التصورات التي كانت وراء وضع القانون :

• اولا القانون الروماني الجرماني
• ثانيا قانون الكامنلاو
• ثالثا القانون الروسي
• رابعا القانون الإسلامي
• خامسا قانون الشرق الأقصى
• سادسا القانون الهندي
• سابعا قانون افريقيا و مدغشقر آخر ما تم وضعه فيما يخص التقسيم من طرف بعض الفقه melange blanc jouvan et benedict fauvarque cosson تم خلال سنة 2016:
• اولا القانون الجرماني
• ثانيا القانون العرفي
• ثالثا القوانين الدينية
• رابعا أسرة الكمنلاو

اذا اعتمدنا الفرق بين ما هو السيفلاو أو التشريع المدني وما يعتمده القانون الاسلامي نجد ان هناك مفارقات يستعصي من خلالها ان تكون هناك مقاربه دمجية نعمل بها عندما نريد ان نوحد القانون، هناك مجموعه من الدول قد تجمع في ان واحد بين السيفلاو والكومن لاو.

• المانيا : هناك اشكالية مطروحة بشأنها فمن ناحيه القانون العام تتبع الكومنلاو من ناحية القانون الخاص فهي تعتمد على السيفلاو.
• مصر: السيفلاو
• المغرب: مختلط. " سيفيلاو و ديني"
• القانون الصيني: التشريع المدني الصيني بعيد عن التدوين الهندوسي.
• القانون الروسي منبثق عن الاتحاد السوفياتي بعد استقلال روسيا.
• القانون الياباني: كان للحرب العالمية الثانية تاثير على استقلال اليابان من الناحيه السياسيه والقانونيه .
• القانون الهندي 

أكثر الأنظمة القانونية المقارنة شهرة هي:

القانون المدني (المعروف أيضاً بالقانون الروماني): هذا هو النظام القانوني الأكثر انتشاراً من حيث المساحة الجغرافية والعدد الإجمالي للسكان. إنه نظام قانوني يعتمد بشكل كبير على القوانين المكتوبة، ويستخدم في العديد من البلدان في أوروبا وأفريقيا وأمريكا الجنوبية.

القانون العام: يستخدم هذا النظام من قبل أكبر عدد من الأشخاص مقارنة بأي نظام قانوني مدني واحد. بدأ في إنجلترا ويستخدم الآن في العديد من البلدان الناطقة بالإنجليزية، بما في ذلك الولايات المتحدة وكندا وأستراليا. يعتمد بشكل كبير على الأحكام القضائية وقرارات القضاة.

القانون العرفي: يعتمد هذا النظام على الممارسات أو العادات القديمة لمجتمع. غالبًا ما يكون غير مكتوب ويمكن أن يختلف كثيرًا من منطقة أو مجتمع إلى آخر.

القانون الديني: يشمل هذا النظام أنظمة مثل القانون الكنسي، والقانون اليهودي، والقانون الإسلامي، والقانون الهندي، وغيرها

الفرق بين النظام القانوني المدني civil law والنظام القانوني المشترك (الكومنلاو) common law

هو أن القانون المدني يستند إلى قوانين أو قوانين مكتوبة تنطبق على حالات محددة ، بينما يستند القانون العام إلى قرارات قضائية سابقة أو مسبقة لها تطبيق عام. بعض السمات الرئيسية لكل نظام هي:

النظام القانوني المدني:

نشأ في أوروبا القارية وتأثر بالقانون الروماني والنابليوني.

المصدر الرئيسي للقانون هو الدستور ، يليه التشريع ، العرف ، والقانون الدولي.

القضاة هم المحققون الرئيسيون ويطبقون القانون على حقائق القضية.

نوادرا ما يستخدم هيئة المحلفين وقد لا يكونون متفقين بالإجماع.

أمثلة على البلدان التي تتبع النظام القانوني المدني هي فرنسا وألمانيا وإسبانيا والصين واليابان.

النظام القانوني العام "الكومنلاو"common law :

نشأ في إنجلترا وتأثر بالقانون الأنجلوسكسوني والنورماني.

المصدر الرئيسي للقانون هو الدستور (إن وجد) ، يليه التشريع ، السابقة القضائية ، العرف ، الاتفاقية ، والقانون الدولي.

القضاة هم الحكام ويفسرون القانون بناءً على الأحكام السابقة.

غالبًا ما تستخدم هيئة المحلفين وعادةً ما يكونون متفقين بالإجماع.

أمثلة على البلدان التي تتبع النظام القانوني العام هي الولايات المتحدة والمملكة المتحدة وأستراليا وكندا والهند.

ما هو النظام القانوني المعتمد في المغرب؟

المغرب لديه نظام قانوني مزدوج (مختلط) يتكون من قوانين وضعية مستمدة من القانوني الفرنسي الذي ينتمي الى مدرسة القانون المدني على رأسها ظهير الالتزامات والعقود ، و قوانين دينية تستند إلى التقاليد اليهودية مثل مدونة الاحوال العبرية و وكذلك الشريعة الإسلامية، خاصة في المسائل المتعلقة بالوضع الشخصي مثل الزواج والطلاق والميراث والقانون الأسري.

مظاهر اخد المغرب في قوانينه بالقانون المدني (civil law)

من المعروف أن المغرب تأثر بالقانون المدني الفرنسي منذ فترة الحماية الفرنسية التي بدأت في عام 1912 وانتهت في عام 1956. ومنذ استقلاله، استمر المغرب في اعتماد القانون المدني الفرنسي كمصدر رئيسي لتشريعاته في مجالات مختلفة ، لعل ابرز مثال على ذلك هو ظهير الالتزامات والعقود الذي يرجه لسنة 1913 ومنذ صدوره لم يعرف اي تعديلات جوهرية ويمكن اعتباره نسخة مشابهة لمدونة نابليون لسنة 1804 قبل تعديلها بالامر الصادر في 10 فبراير 2016 هناك ايضاَ ظهير التحفيظ العقاري ومن مظاهر اخذ المغرب بالقانون المدني الفرنسي ما يلي:

- اعتماد نظام القانون المدني كنظام قانوني رئيسي في المغرب، والذي يعتمد على القواعد الكتابية والمدونات والقوانين والمراسيم والأنظمة الداخلية، ويقوم على مبدأ الفصل بين السلطات على عكس السيفلاو الذي يعتمد على القانون الشفوي وعلى نظام السوابق القضائية في الانظمة الانجلوسكسونية

- اتباع نفس الهيكل التنظيمي للقضاء في المغرب كما هو موجود في فرنسا، والذي يتكون من ثلاث درجات قضائية هي المحاكم الابتدائية ومحاكم الاستئناف والمحكمة العليا (محكمة النقض) ، بالإضافة إلى محاكم خاصة مثل المحكمة الدستورية والمجلس الأعلى للحسابات والمجلس الأعلى للسلطة القضائية.

- اعتماد نفس الأصول والمبادئ القانونية الفرنسية في تنظيم العلاقات المدنية والتجارية والإدارية في المغرب، مثل مبدأ الحرية التعاقدية ومبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ حسن النية ....

مظاهر اخد المغرب في قوانينه بالشريعة والفقه الاسلامي

أولا الدستور المغربي : جاء في تصديره بأن المملكة المغربية دولة إسلامية ذات سيادة كاملة، ويعتبر الدستور أسمى قانون في الدولة هو الذي يحدد نظام الحكم فيها وتنظيم السلطات العامة وبيان الحقوق والحريات المقررة للأفراد، حيث جاء في الفصل الأول منه في فقرته الأخيرة على أن الأمة تستند في حياتها العامة على الثوابت الجامعة التي تتمثل في الدين الإسلامي السمح، اما الفصل الثالث فيؤكد على أن الإسلام هو دين الدولة التي تضمن لكل واحد حرية ممارسته، الفصل 7 كذلك يتحدث عن عدم جواز تأسيس الأحزاب السياسية بهدف المساس بالدين الإسلامي، الفصل 41 من الدستور اشترط ضمنياً اعتقاد رئيس الدولة بالإسلام، فالملك هو أمير المؤمنين حامي حمى الملة والدين، يرأس المجلس العلمي الأعلى الذي يعتبر الجهة الوحيدة المؤهلة لإصدار الفتوى استنادا على مبادئ الدين الإسلامي الحنيف، وبما أن تَوَليه أسمى منصب في الدولة وهو إمارة المؤمنين مرتبط ارتباطا وثيقاً بالديانة الإسلامية بنص البيعة، فالأمر الذي انعكس على باقي المناصب على رأسها:

ثانيا القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة : تنص المادتان 4 و 6 من الظهير الشريف رقم 56-06-1 بتنفيذ يشترط في المرشح لهذه المهنة أن يكون مسلما مغربيا مع مراعاة قيود الأهلية.

ثالثاً مدونة الأسرة : يتجلى هذا الفرق في الكثير من المواد خاصة المادة 400 التي تنص بان القاضي عليه ان يلجأ الى الفقه المالكي في حالة اعوزه النص اما المادة الثانية فتنص على المدونة تنظم العلاقات بين المغاربة اللَّذَين أحدهما مسلم، هناك المادة 5 و 14 التي تشترط قراءة الفاتحة ، ولقيام العقد يجب حضور عدلين (شاهدين مسلمين) المادة 39 تمنع زواج المسلمة بغير المسلم، والمسلم بغير المسلمة ما لم تكن كتابية، المادة 65 التي تحتوي على الإجراءات الشكلية ينص البند 5 منها على ضرورة الإذن بالزواج لمعتنق الاسلام حديثاً والأجانب، المادة 173 (الباب الثالث) شروط استحقاق الحضانة الشرط الثالث القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته ديناً وصحة وخلق، المشرع أعطى الأولوية لتنشئة الدينية وهو يقصد هنا بالدين الإسلامي لأنه خصص لليهود مدونة الأحوال العبرية، نفس الشيء ينطبق على الكفالة فالمادة 9 من القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال تسند كفالة الأطفال الذين صدر حكم بإهمالهم إلى الزوجين المسلمين؛ وعودة إلى مدونة الأسرة المادة 332 لا توارث بين مسلم وغير مسلم فموانع الإرث عند الفقهاء سبعة موانع ويرمز إليها بقولهم: “عش لك رزق”

رابعاً قانون الالتزامات والعقود: الذي يعتبر الشريعة العامة لكافة القوانين، الفصل 912 منه تبطل بقوة القانون، بين المسلمين، كل شركة يكون محلها أشياء محرمة بمقتضى الشريعة الإسلامية، في حين أن الفصل 870 ينص على أن اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل للعقد الذي يتضمنه سواء جاء شرط الفائدة صريحا أو ضمنيا أو اتخذ شكل هدية أو أي نفع آخر للمقرِض أو لأي شخص غيره يتخذ وسيطا له، بالإضافة إلى أن الفصل 111 حوالة الحق تشمل توابعه المتممة له، كالامتيازات، مع استثناء ما كان منها متعلقا بشخص المحيل وهي لا تشمل الرهون الحيازية على المنقولات والرهون الرسمية والكفالات، إلا بشرط صريح؛ وتشمل الحوالة دعاوى البطلان أو الإبطال التي كانت للمحيل، ويفترض فيها أنها تشمل كذلك الفوائد التي حلت ولم تدفع، ما لم يشترط غير ذلك أو تقضي العادة بخلافه، ولا يطبق هذا الحكم الأخير على المسلمين، الفصل 357 تقع المُقاصة إذا كان كل من الطرفين دائنا للآخر ومدينا له بصفة شخصية وهي لا تقع بين المسلمين، عندما يكون من شأنها أن تتضمن مخالفة لما تقضي به الشريعة الإسلامية.

خامساً القانون الجنائي : نص المشرع الجنائي في الفصل 220 بانه "يعاقب على زعزعة عقيدة المسلم" اما الفصل 222 الذي ينص على عقاب كل من عُرف باعتناقه الدين الإسلامي وتجاهر بالإفطار في نهار رمضان في مكان عمومي دون عذر شرعي، أما الفصل 5-267 يعاقب كل من أساء إلى الدين الإسلامي بالحبس..

مظاهر اخد المغرب في قوانينه بالأعراف الامازيغية

تأثر نظام المغرب القانوني أيضًا بتاريخه وثقافته ، خاصة بالشعب الأمازيغي (البربري) الأمازيغ لديهم نظام قضائي غير رسمي يستند إلى القانون العرفي والوساطة

العلاقة بين النظم الأنجلوسكسونية والقانون العام او المشترك (الكامنلاو)

الخصائص	القانون الأنجلو ساكسوني	القانون المشترك
الفترة الزمنية	القرن السادس حتى الفتح النورماندي في 1066	منذ العصور الوسطى حتى الوقت الحالي
اللغة المستخدمة	العامية شفوية	اللغة اللاتينية في البداية، ثم تطور إلى الإنجليزية
التأثير الروماني	غير مباشر وممارس بشكل أساسي من خلال الكنيسة	مباشر من خلال قرارات قضائية ومبدأ stare decisis
مكونات رئيسية	- قوانين الملك - البيانات العرفية - تجميعات القوانين والأحكام	القرارات القضائية وتقارير القضايا ومبدأ stare decisis
التركيز الرئيسي	على القانون الجنائي بشكل أساسي	على القانون المدني والجنائي، ويعتمد على القرارات القضائية
الأثر على النظام القانوني	تأثير تاريخي كبير على النظام القانوني الإنجليزي والأمريكي	يشكل أساسًا لأنظمة القانون في إنجلترا وويلز والولايات المتحدة

تعديل المقال